Rząd odtrąbił sukces w ściągalności podatków.

Ministerstwo finansów opublikowało szacunkowe dane dotyczące wykonania budżetu za okres styczeń – czerwiec 2016. Komunikat ministerstwa w tym przedmiocie umieszczony na stronach internetowych, jest tak jak należy, pozostawiony bez komentarzy. Jednak prasa jest już dużo bardziej entuzjastycznie nastawiona. Nawet tradycyjnie krytyczna względem rządu PIS Gazeta Wyborcza, ze zdumieniem odnotowała dobre wyniki w ściągalności podatków i niższy od planowanego deficyt budżetowy. Rzeczywistość jest jednak nieco bardziej złożona i warto się jej przez chwilę przyjrzeć.

Najbardziej intrygujący komentarz przedstawił dr Zbigniew Kuźmiuk, finansista i eurodeputowany PIS. Komentarz opublikowany został m.in. przez NaszDziennik.pl pod tytułem „Budżet ma się dobrze” (http://www.naszdziennik.pl/ekonomia-gospodarka/162677,budzet-ma-sie-dobrze.html?d=1). Czytamy tam między innymi:

Według wstępnych szacunkowych danych za okres styczeń – czerwiec dochody budżetu państwa były wyższe aż o 10,6% w porównaniu z tym samym okresem roku ubiegłego, przy czym dochody podatkowe wzrosły o 7,4% r/r. Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że w okresie styczeń – czerwiec odnotowano wzrost dochodów we wszystkich rodzajach podatków w stosunku do analogicznego okresu roku ubiegłego. I tak dochody z podatku VAT były wyższe o 7,9%, tj. aż o 4,5 mld zł, dochody z podatku akcyzowego i podatku od gier były wyższe o 4,9%, czyli o ok. 1,5 mld zł, z podatku PIT były wyższe o 8,4%, tj. o ok. 1,7 mld zł, wreszcie z podatku CIT o 2,1%, tj. o ok. 0,3 mld zł.

To wszystko prawda. Nie mniej jednak przy rosnącym PKB i rosnącym przeciętnym wynagrodzeniu nominalnym, wzrost wpływów podatkowych nie jest niczym nadzwyczajnym. W kolejnych budżetach był on odnotowywany (i planowany rok do roku), a ostatni bynajmniej nie jest rekordowy. Wystarczy rzut oka na poniższą tabelę, przygotowaną w oparciu o dane MF na temat wykonania budżetu w kolejnych półroczach 2013, 2014, 2015 i 2016.

Dochody budżetu 01-06	2013	2014	2015	2016
VAT	54934	63334	58582	63159
Różnica		8400	-4752	4577
Akcyza	27714	29058	29626	31098
Różnica		1344	568	1472
CIT	11442	11700	13578	13814
Różnica		258	1878	236
PIT	18891	19635	20297	22080
Różnica		744	662	1783
PIF				1401
Suma wpływów  (bez PIF)	112981	123727	122083	130151
Różnica		10746	-1644	8068
		9,51%		6,61%

Rok ubiegły jawi się tu jako wyjątkowo słaby pod względem wpływów z VAT. Zarzuty dotyczące słabnącej ściągalności tego podatku są zasadne. Poprzedni rząd był tego świadomy. Raport NIK na temat efektywności działań służb skarbowych zarzucał wręcz, że niemal cała aktywność kontrolna skierowana jest właśnie na VAT, a zaniedbywane są inne podatki. Działanie to jednak było (i jest nadal) racjonalne. Wpływy w tego podatku są najwyższe, ewentualne nadużycia najbardziej odczuwalne w budżecie, a jednocześnie efektywność działania służb skarbowych w tym obszarze jest najwyższa. Jeśli jednak popatrzymy na wpływy z tego podatku w latach ubiegłych, to rekordowy wzrost dokonał się w latach 2013 – 2014. Wówczas też wzrost wpływów z podatków rok do roku wyniósł blisko 10% a nominalne wpływy z VAT były wyższe niż w roku 2016. Nie bardzo jest się zatem czym chwalić, tym bardziej, że akurat w obszarze VAT do czerwca 2016 nie wprowadzono żadnych istotnych zmian (jednolity plik kontrolny wszedł w życie od 1 lipca 2016 r.).

Rzut oka na wpływy z pozostałych podatków napawa również bardzo umiarkowanym optymizmem. W dalszej części komentarza Kuźmiuka czytamy:

Mimo zastrzeżenia, że z danych za pierwsze 6 miesięcy dotyczących wpływów podatkowych nie można wyciągać zbyt daleko idących wniosków, można jednak stwierdzić, że przynoszą rezultaty zdecydowane działania, które już podjął resort finansów w stosunku do niektórych grup podatników.

I dalej dowiadujemy się, że chodzi m.in. o możliwości korekty zeznań podatkowych podatników CIT w związku z tzw. cenami transferowymi oraz o wprowadzoną do ordynacji podatkowej ogólną klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. Gdyby nie świadomość, że takie działania jeśli w ogóle przynoszą rezultaty, to na pewno nie w tak krótkim odcinku czasowym, postawiłbym tezę, że jak dotąd nie przyniosły żadnych, a nawet są kontr-skuteczne. Znowu rzut oka na powyższą tabelę, z której widać, że wpływy z CIT wzrosły raptem o 236 mln i jest to jak dotąd najniższy wzrost z odnotowanych w ostatnich 4 latach. W ubiegłym roku wzrost tych wpływów do czerwca 2015 wyniósł blisko 1,9 mld zł. Wyraźnie wzrosły natomiast wpływy z PIT. Trudno jednak wiązać je z jakimiś konkretnymi działaniami rządu, a raczej z podążającym za lepszą koniunkturą i spadającym bezrobociem, wzrostem płac. Te ostatnie bowiem, w porównaniu do czerwca 2015 urosły o ponad 5% i jest to na przestrzeni ostatnich czterech lat, wzrost najwyższy.

Niestety w podobnym duchu wykonanie budżetu skomentowała dr Małgorzata Starczewska – Krzysztoszek z Konfederacji Pracodawców Lewiatan (http://wzp.org.pl/pl/aktualnosci/deficyt_mniejszy_dzieki_nizszym_wydatkom_a_nie_wyzszym_dochodom) . Dokonała ona porównania wpływów do budżetu z harmonogramem budżetowym, odnotowując w efekcie, że są one niższe od zakładanych o 3,4 mld zł. Podobnie jednak jak większe rok do roku wpływy z podatków nie są zasługą MF tak i niższe od planowanych wpływy nie są przez MF zawinione (co najwyżej źle zaplanowane). Główną bowiem przyczyną wydaje się być wysoka deflacja, a nie jak zakładano – inflacja. Niższy deficyt budżetowy jest zaś spowodowany niezrealizowaniem istotnej części wydatków, czego na dłuższą  metę nie da się utrzymać.

Uchylenie Tax Savings Directive i wejście w życie nowej dyrektywy UE w zakresie wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania

8 grudnia 2015 r. na mocy dyrektywy 2015/2060 uchylona została dyrektywa 2003/48/WE z 3 czerwca 2003 r. w sprawie opodatkowania dochodów z oszczędności w formie wypłacanych odsetek (Tax Savings Directive). Dyrektywa ta wprowadziła opodatkowanie dochodów z odsetek wypłacanych na rzecz osób fizycznych z zagranicznych rachunków bankowych, a także utworzyła system wymiany informacji  o wypłacie odsetek pomiędzy państwami członkowskimi. Dyrektywa nie obejmowała jednak opodatkowania dochodów z odsetek wypłacanych na rzecz podmiotów innych niż osoby fizyczne, dlatego jej regulacje okazały się niewystarczające i nieskuteczne, ponieważ podatnicy szybko nauczyli się jak unikać opodatkowania za pomocą wykorzystania podmiotów pośrednich – struktur i konstrukcji prawnych, takich jak fundacje prywatne, trusty, czy też spółki kapitałowe.

Długo przygotowywana nowelizacja Tax Savings Directive, która miała zacząć obowiązywać od 1 stycznia 2016 r., w swych założeniach miała wyeliminować lub maksymalnie ograniczyć możliwość unikania opodatkowania z wypłaty odsetek poprzez wykorzystanie podmiotów pośrednich. Podmioty wypłacające odsetki miały być zobowiązane do ustalenia faktycznych beneficjentów wypłacanych dochodów poprzez zbadanie struktury danego porozumienia lub konstrukcji prawnej (tzw. look-through approach – kryterium przełamania osobowości prawnej). Dodatkowo dyrektywa miała objąć nowe kategorie dochodów, konstrukcyjnie zbliżonych do dochodów z wierzytelności.

Wejście w życie nowelizacji Tax Savings Directive zbiegło się jednak w czasie z uchwaleniem dyrektywy 2014/107/UE z 9 grudnia 2014 r. (Directive on Administrative Cooperation – DAC) zmieniającej dyrektywę 2011/16/UE w zakresie obowiązkowej automatycznej wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania, która zaczęła obowiązywać państwa członkowskie od 1 stycznia 2016 r. Dyrektywa ta początkowo obowiązywała równolegle z Tax Savings Directive, wprowadzając obowiązek wymiany informacji podatkowych dotyczących dochodów m.in. z wynagrodzenia członków zarządu, zatrudnienia, czy też świadczeń emerytalnych i rentowych.

Wobec przybierającego na sile problemu oszustw podatkowych oraz unikania opodatkowania w wymiarze transgranicznym, przynoszącego wielomilionowe straty państwom członkowskim, UE zdecydowała się wdrożyć w dyrektywie DAC nowy, kompleksowy system wymiany informacji podatkowej na poziomie wspólnotowym, na podstawie opracowanego przez OECD standardu wymiany informacji podatkowej – CRS (Common Reporting Standard). Zakres informacji podatkowych podlegających wymianie w nowej dyrektywie został w porównaniu do Tax Savings Directive znacznie rozszerzony. Wobec wejścia w życie nowych regulacji, które powieliły rozwiązania przyjęte w Tax Savings Directive, dalsze funkcjonowanie tej ostatniej stało się zbędne.

            Obowiązkom sprawozdawczym według zmienionej dyrektywy DAC podlegają dane o tzw. rachunkach finansowych, które obejmują nie tylko bankowe rachunki depozytowe i powiernicze, lecz także udziały w kapitale czy wierzytelnościach podmiotów inwestycyjnych, udziały w kapitale lub zysku spółek, trustów i innych zbliżonych konstrukcyjnie podmiotów, a także pieniężne umowy ubezpieczenia oraz renty. Wymiana informacji w DAC (podobnie jak w Tax Savings Directive) dotyczy dochodów wypłacanych z rachunków finansowych na rzecz podatników będących rezydentami innych państw członkowskich. Na podstawie DAC podmioty prowadzące działalność depozytową, powierniczą, inwestycyjną lub ubezpieczeniową jako tzw. raportujące instytucje finansowe mają obowiązek zgromadzić szereg informacji o określonych rachunkach finansowych (tzw. rachunkach raportowanych), wśród których należy wymienić szczegółowe dane ich posiadaczy (m.in. adres zamieszkania, państwo rezydencji czy NIP) oraz szczegółowe dane dot. rachunku bankowego (m.in. saldo na koniec roku kalendarzowego, a w przypadku rachunków powierniczych – łączna kwota odsetek, dywidend lub innych dochodów wpłaconych na rachunek).

Statusu raportujących instytucji finansowych (podmiotów zobowiązanych do realizacji obowiązków sprawozdawczych) nie posiadają m.in. banki centralne, organizacje międzynarodowe, podmioty rządowe, czy też powszechne fundusze emerytalne. Warto zwrócić uwagę na fakt, że status raportującej instytucji finansowej mogą uzyskać m.in. różnego rodzaju porozumienia prawne, w tym fundusze inwestycyjne, trusty i fundacje prywatne, a także osoby zarządzające majątkiem tych podmiotów. O kwalifikacji podmiotu jako raportującej instytucji finansowej decyduje przede wszystkim jego struktura organizacyjna sposób zarządzania oraz zasady wypłaty dochodów na rzecz jego beneficjentów. Należy również wskazać, że raportującą instytucją finansową nie jest trust, jeżeli to powiernik trustu posiada status raportującej instytucji finansowej i dokonuje zgłoszeń wszystkich rachunków trustu. Jeżeli trust nie zostanie zakwalifikowany jako raportująca instytucja finansowa, rachunki bankowe trustu będą podlegać obowiązkom sprawozdawczym ze strony podmiotu prowadzącego ten rachunek Zgodnie z poglądem wyrażonym w komentarzach do standardu CRS – regulacje DAC dot. trustów należy również odnieść do podmiotów o zbliżonej do nich strukturze, w tym niektórych fundacji prywatnych.

Wymianie informacji podlegają dane dot. rachunków raportowanych – prowadzonych przez raportujące instytucje finansowe i należących do tzw. osób raportowanych, którymi są wszystkie osoby fizyczne i podmioty z wyjątkiem: spółek publicznych, ich spółek powiązanych, podmiotów rządowych, banków centralnych oraz podmiotów będących instytucjami finansowymi (wymienione wcześniej podmioty prowadzące działalność depozytową, powierniczą, inwestycyjną lub ubezpieczeniową). Rachunek raportowany podlega zgłoszeniu również w sytuacji, gdy należy do tzw. pasywnego NFE (passive non-financial institution), kontrolowanego przez co najmniej jedną osobę raportowaną. W rozumieniu dyrektywy NFE są to wszelkie podmioty niebędące instytucjami finansowymi. Pasywnym NFE jest natomiast podmiot, którego większość aktywów przynosi dochód pasywny oraz więcej niż 50% osiąganych dochodów brutto w poprzednim roku to dochody pasywne. Oznacza to, że w przypadku rachunków pasywnych NFE konieczne jest zbadanie struktury tego podmiotu przez raportującą instytucję finansową, by ustalić, kto jest osobą kontrolującą i rzeczywistym beneficjentem osiąganych z podmiotu dochodów. Osobą raportowaną, której dane podlegają obowiązkom sprawozdawczym, w rozumieniu DAC może być zatem m.in. beneficjent trustu lub fundacji prywatnej, jak również osoba sprawująca zarząd nad tym podmiotem, której wypłacono dochody z jego rachunku. Co ciekawe, obowiązki w zakresie ustalenia osób kontrolujących nie dotyczą tzw. aktywnych NFE, w tym podmiotów, których mniej niż 50% aktywów przynosi dochód pasywny, a mniej niż 50% dochodu brutto jest dochodem pasywnym, jak również podmiotów, których akcje są przedmiotem obrotu na rynku papierów wartościowych.

Raportujące instytucje finansowe mają zacząć gromadzić omówione powyżej dane od 1 stycznia 2016 (jest to termin implementacji dyrektywy). Zgromadzone informacje podlegają następnie obowiązkowemu, automatycznemu zgłoszeniu do właściwego organu państwa członkowskiego w roku następnym (do czerwca). Następnie organ (do września) przekazuje dane dot. rezydenta innego państwa członkowskiego organom tego państwa. Pierwsza wymiana informacji nastąpi do końca września 2017 r. i będzie obejmować dane z roku 2016. Warto również zwrócić uwagę na różnice dotyczące zakresu danych o rachunkach finansowych w zależności od wysokości jego salda na koniec roku kalendarzowego – najbardziej restrykcyjne procedury dotyczą rachunków o wartości powyżej 1.000.000,00 $. W przypadku rachunków istniejących, przetwarzaniu podlegają jedynie dane o rachunkach, których saldo na31 grudnia 2015 r. wynosiło przynajmniej 250.000,00 $.

Dodatkowo warto również zwrócić uwagę na odrębności związane z obowiązywaniem DAC w Austrii. Jest to obecnie jedyne państwo, które na mocy Tax Savings Directive jest zwolnione z obowiązku wymiany informacji o wypłacie odsetek i pobiera podatek u źródła od kwoty wypłacanych odsetek. Termin implementacji DAC w Austrii został odroczony o rok względem pozostałych państw członkowskich. Jednakże Austria nie przyjęła w pełni zwolnienia z obowiązków sprawozdawczych i dokona pierwszej wymiany informacji co do określonych kategorii rachunków już w 2017 r.

            Aby ocenić zasięg oddziaływania znowelizowanej DAC, należy pamiętać, że wprowadziła ona w UE system CRS opracowany w ramach porozumienia OECD w Berlinie z 29 października 2014 r., w którym grupa 51 państw-sygnatariuszy zobowiązała się do jego wprowadzenia. Obecnie na liście sygnatariuszy rzeczonego porozumienia znajdują się 82 państwa, wśród których warto wskazać kraje często wykorzystywane w ramach optymalizacji podatkowej lub słynące z restrykcyjnych zasad tajemnicy bankowej (m.in. Szwajcaria, Austria, Lichtenstein, Malta, Wyspa Man, Kajmany, Seszele, Belize czy Guernsey). Pełna lista sygnatariuszy znajduje się pod poniższym adresem internetowym:

http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/mcaa-signatories.pdf.

                W związku z terminem implementacji dyrektywy (1 stycznia 2016 r.) do Sejmu trafił projekt ustawy o obowiązkowej wymianie informacji w dziedzinie opodatkowania z 30 września 2015 r. Ustawa w dalszym ciągu nie została jednak uchwalona przez parlament, a prace legislacyjne w tym zakresie nadal trwają. Obecnie projekt ustawy jest w fazie konsultacji. Wobec zasięgu oddziaływania standardu CRS, a także jego silnej ingerencji w tajemnicę bankową w zakresie gromadzonych danych, wejście w życie nowej dyrektywy DAC stanowi ważny etap w przeciwdziałaniu unikaniu opodatkowania, a także trafnie bywa określane jako koniec (lub początek końca) tajemnicy bankowej.

Michał Szmigielski, prawnik

Kraków, dnia 17.06.2016 r. 

Ryzykowna optymalizacja podatkowa

Daniny publiczne, stanowiące niezmiennie zmorę obywatela, są przyczyną ciągłej zabawy w kotka i myszkę Fiskusa z przedsiębiorcami, których najchętniej obarcza się nie tylko samymi podatkami, ale także obowiązkami formalnymi związanymi z ich uiszczaniem. Każda akcja musi jednakże wywołać reakcję, dzięki czemu właściciele firm, z wsparciem światka prawniczego, tworzą coraz nowsze ścieżki optymalizacji swoich zobowiązań wobec Państwa. 

Koszty obsługi prawnej z jednej strony i ucisk podatkowy z drugiej, popychają coraz częściej mniejszych przedsiębiorców w stronę rozwiązań niesprawdzonych i ryzykownych. Gdzie popyt, tam pojawia się i podaż. Chętnych na nasze pieniądze nie brakuje, tych nieuczciwych także. System podatkowy, tak trudny do rozszyfrowania i płynnego poruszania się weń, tylko ułatwia zadanie firmom oferującym wadliwe rozwiązania.

Przyjrzyjmy się jednej z takich ofert. 

Firma, chwaląca się powiązaniami z gigantami międzynarodowego rynku doradztwa podatkowego i audytu, proponuje przedsiębiorcom rozwiązanie mające zwolnić ich od obowiązku uiszczania składek na ZUS, obniżyć stawkę realnie płaconego podatku dochodowego do 9%, jednocześnie zapewniając o pełnej ochronie majątku prywatnego przedsiębiorcy. Dodatkowo w cenie otrzymujemy obsługę administracyjną i księgową a także doradztwo biznesowe dla naszych spółek. A wszystko to za wpisowe i kilkaset złotych miesięcznego abonamentu. Brzmi kusząco, by powiedzieć najmniej!

Konstrukcja jest następująca, jako klient – przedsiębiorca zakładamy z zaufaną osobą trzecią spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie posiadamy 96% udziałów. Następnie nasza nowo zawiązana spółka z o.o. zawiera umowę spółki cywilnej z spółką jawną firmy oferującej ten produkt. Biznes od tego miejsca prowadzimy przez spółkę cywilną, w której mamy wyłączność na reprezentację i prowadzenie jej spraw. Formalnie nasz udział w zyskach spółki wynosi 1%, reszta przypada spółce jawnej. Nasz udział w stratach wynosi natomiast okrągłe 100%.

Co na to Fiskus? Przede wszystkim, tylko my zarządzamy i reprezentujemy spółkę cywilną, jednocześnie wyrzekając się niemal całego zysku, a przyjmując na siebie odpowiedzialność za całość strat. Uderzająca zatem jest tzw. nieekwiwalentność świadczeń wspólników, w konsekwencji ryzykujemy kontrolą tychże świadczeń pod katem tzw. cen transferowych lub nawet uznania umowy za pozorną. To pierwsze ryzyko jest aktualne od początku roku 2015 i dotyczy m.in. transakcji z podmiotami powiązanymi lub zlokalizowanymi w tzw. „rajach podatkowych”. To drugie znajduje podstawę w przepisach ordynacji podatkowej i w szeregu orzeczeń sadów administracyjnych.

Ponadto zyski mają być „sprytnie” (ale w nieznany nam sposób) księgowane tak, by opodatkowaniu podlegały w efekcie za granicą. Nie jest to co do zasady niemożliwe, ale takie rozwiązania zwielokrotniają dwa ryzyka klienta.  Nie wiemy kto jest de facto naszym wspólnikiem i nie wiemy w jaki sposób uniknie na tym etapie przepisów o cenach transferowych. Nie mamy też żadnej gwarancji, że tak będzie niezawodnie i Urząd Skarbowy nie zakwestionuje tych rozwiązań.

Spółka cywilna służy osiągnięciu wspólnego celu gospodarczego i jako taka ma swój koniec prędzej czy później. Co w takiej sytuacji nas czeka? Sama umowa spółki zawiera zapis uprawniający obu wspólników do domagania się podziału i wypłaty zysków, po rozwiązaniu spółki i z końcem każdego roku obrachunkowego. Tym samym, w obu tych sytuacjach, zgodnie z umową, nie będziemyw stanie zapobiec wypłacie przez naszego partnera umówionych 99% zysków. Jeśli jednak partner okaże się uczciwy i po rozwiązaniu spółki, przekaże nam cały swój udział w zysku, to właśnie osiągnęliśmy dochód podlegający opodatkowaniu.

Zwróćmy też uwagę na kolejny, niekorzystny dla nas, aspekt prezentowanej konstrukcji spółki cywilnej. W czasie trwania spółki, jej majątek będzie objęty współwłasnością łączną, tj. bez wyznaczonych w częściach udziałów. Jako, że tylko my jesteśmy uprawnieni do zarządzania spółką, nie będzie to dla nas problem. Jednakże, w momencie rozwiązania spółki, musi też nastąpić podział jej majątku między wspólników. Przyjmuje się, że udział w zyskach i stratach stanowi tu wyznacznik dla udziałów byłych już wspólników. Dla nas oznacza to tyle, że nasz partner uzyskuje nie tylko 99% udziałów w zyskach spółki, ale także w jej majątku.

Idźmy dalej. Jak, według planu, mamy my, jako rzekomy beneficjent końcowy całej konstrukcji, wyciągać ze spółki nasze zyski? Kusi się Nas swobodnymi i oficjalnymi wypłatami zysków.

Schemat zakłada, że jako Prezes Zarządu naszej spółki z o.o., zarządzający tym sposobem spółką cywilną, możemy pobierać zaliczki na poczet kosztów reprezentacji spółki i zwroty kosztów delegacji służbowych. W obu przypadkach ograniczeni będziemy do 5 tys. zł miesięcznie. Zapomniano jedynie podkreślić ważny szczegół. Na wszystkie takie wypłaty musimy mieć odpowiednią dokumentację. Jak stworzyć taką, by była wiarygodna, w sytuacji, gdy jej w istocie nie mamy, a potrzeby nią dokumentowane to fikcja? W tym, zdaje się, już nasz problem.

W założeniu, możemy także zatrudnić się w naszej spółce cywilnej i z tytułu wybranej umowy (o pracę/zlecenia/ o dzieło), pobierać wynagrodzenia, które oczywiście stanowić będą nasz dochód podlegający opodatkowaniu.

Co do składek na ubezpieczenia, jeśli będziemy zatrudnieni na umowie o pracę, oczywiście zobowiązani będziemy, pośrednio jako wspólnik spółki i bezpośrednio jako pracownik, do opłacania całości kosztów ubezpieczenia społecznego. Jedynie umowa zlecenia i umowa o dzieło pozwalają na uniknięcie obowiązku płacenia składek. Jednakże tylko na ten moment i tylko w określonych wypadkach. W przypadku umowy zlecenia, jeśli będzie ona naszym jedynym tytułem ubezpieczenia, obowiązkowe będzie opłacenie składki na ubezpieczenie rentowe, emerytalne, wypadkowe i zdrowotne. Jeśli ta umowa zlecenia nie będzie naszym jedynym tytułem do ubezpieczenia, to i tak będziemy musieli opłacać w różnych konfiguracjach część, bądź wszystkie składki. 

Ponadto, pojawiają się już w debacie publicznej głosy domagające się pełnego „ozusowania” zarówno umów zlecenia, jak i umów o dzieło. Podkreślmy także, że nie będzie nieuzasadnionym twierdzenie, że tylko kwestią czasu jest, gdy te głosy znajdą wyraz w obowiązującym prawie.
W takiej sytuacji, cały nasz plan na ominięcie obowiązku składkowego, spali oczywiście na panewce.

Tyle na temat „braku obowiązkowego ZUSu”

Kolejnym ważnym hasłem reklamowym jest tu ochrona naszego majątku prywatnego przed wierzycielami i komornikiem. Zakładając, że obejmujemy funkcję Prezesa Zarządu naszej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, podlegać będziemy odpowiedzialności za nasze decyzje na podstawie art. 299 Kodeksu Spółek Handlowych. Odpowiadać będzie przede wszystkim spółka, jednak w przypadku niepowodzenia w zaspokojeniu się z jej majątku, wierzyciele zwrócą się właśnie do nas. Choć od odpowiedzialności możemy się uchronić, będzie to obostrzone dodatkowymi, niełatwymi do spełnienia warunkami.

Zwrócić też trzeba w tym miejscu uwagę na możliwość uznania naszego wspólnika, posiadającego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością 4% udziałów, za wspólnika iluzorycznego. Choć orzeczenie Sądu Najwyższego w tym przedmiocie dotyczyło wspólnika posiadającego 1% udziałów, którego partner posiadający pozostałe 99% udziałów uznany został za „niemal jedynego” wspólnika, a spółka z o.o. za spółkę jednoosobową w świetle przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, to odpowiedź na pytanie, kiedy wspólnik większościowy jest „niemal jedynym” wspólnikiem, pozostaje otwarta i rodzi ryzyko dla nas w omawianym tutaj układzie. Konsekwencją jest przede wszystkim obowiązek uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne, tak jak osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą. 

Jak widać, niewiadomych i rozwiązań ryzykownych w oferowanym nam produkcie nie brakuje. Choć firma oferująca to rozwiązanie chwali się wiarygodnością i przejrzystością, widać jak na dłoni, że prawda daleka jest od tych obietnic. Należy zadać sobie pytanie, czy sięganie po takie konstrukcje gwarantujące jedynie niepewność sytuacji naszego przedsiębiorstwa, ryzykowanie kosztownego domiaru podatkowego, opłacanie wpisowego, abonamentu miesięcznego i tworzenie dodatkowych bytów prawnych, za które odpowiedzialność spada na nas, warte jest (niepewnego!) uniknięcia płacenia kilku procent podatku dochodowego? 

Kraków, dnia 15.12.2015 r. 

Współautorzy: dr Marcin Gorazda oraz Marcin Dąbrowski 

Początek końca monopolu TFI na bezpodatkowe inwestowanie.

(Komentarz do Wyroku NSA z dn. 24 lipca 2015 r. II FSK 1455/13)

Ustawa o funduszach inwestycyjnych z roku 1997, oprócz tego, że wprowadziła do młodej gospodarki rynkowej ten powiew dojrzałych rynków finansowych, wprowadziła także ich zwolnienie od podatku dochodowego od osób prawnych. Zwolnienie to wykorzystywane było w różny sposób, niemniej przetrwało aż do dzisiaj, także w odniesieniu do tzw. prywatnych funduszy inwestycyjnych (w polskiej terminologii to fundusze zamknięte aktywów niepublicznych). Fundusze inwestycyjne działają w Europie i na świecie według bardzo różnych schematów. Ich typową polską specyfiką jest jednak to, że mają atrybut osobowości prawnej który uzyskują z chwilą wpisania do rejestru prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF) i zarządzane są przez koncesjonowane przez KNF towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W innych krajach fundusze mogą działać w różnych formach prawnych oraz mogą być zarządzane przez różne podmioty, niekoniecznie koncesjonowane. Zwolnienie podatkowe dla funduszy inwestycyjnych ma swoje uzasadnienie. Gdyby go bowiem nie było, inwestorzy uzyskujący w zamian za wpłacony kapitał jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne, byliby niejako podwójnie opodatkowani z tytułu zysku na inwestycjach. Raz na poziomie zysku funduszu, a drugi raz na poziomie indywidualnym, po wycofaniu się z funduszu. W podobny sposób takie „zbiorowe schematy inwestowania” zwolnione są zwykle  z opodatkowania w innych krajach. Problem jednak pojawiłby się wówczas, gdy zagraniczny fundusz osiągnąłby dochody w Polsce, gdyż zgodnie z wówczas obowiązującym przepisem nie byłby on z opodatkowania w Polsce zwolniony. Ale też nie musi być zwolniony, no chyba, że jest to fundusz działający pod prawem któregoś z krajów wspólnoty. Tu bowiem obowiązuje zasada zakazu dyskryminacji podmiotów unijnych, w tym także dyskryminacji podatkowej. Nowelizacja przepisu z roku 2004 nie do końca załatwiła sprawę. Zwolnieniem objęto bowiem także zagraniczne fundusze które prowadzą działalność na terenie Polski po uzyskaniu stosownej zgody  regulatora. Poza zakresem zwolnienia nadal pozostały fundusze, które swoją aktywność na terenie Polski ograniczały wyłącznie do inwestycji w polskie aktywa. Rozpoczęła się za to długa batalia o równouprawnienie. Jak nietrudno się domyślić jakiekolwiek rozwiązanie zwalniające od podatku CIT zagraniczne fundusze, byłoby bardzo niekorzystne dla polskich TFI, które zdążyły już na dobre wrosnąć w rynek, oferując zarówno fundusze otwarte jak i, coraz bardziej popularne fundusze zamknięte, kierowane do grupy zamożnych klientów, których celem jest bądź faktyczne inwestowanie, bądź po prostu unikanie opodatkowania, w sposób zgodny z prawem. Klienci ci muszą być jednak wyjątkowo zamożni, bo utrzymanie takiego funduszu zarządzanego przez TFI to wydatek rzędu 300 tys. zł w górę. Utrzymanie podobnego funduszu na Cyprze czy w Luksemburgu, może być o połowę tańsze. Po kilku latach wielokrotnych upomnień ze strony Komisji Europejskiej w sprawie konieczności zmiany przepisów podatkowych, dochodzi do szeregu, szybko następujących po sobie nowelizacji. Pierwsza wchodzi w życie 1 stycznia 2011 r. i zawiera niezbyt wyśrubowane warunki zwolnienia z CIT zagranicznych funduszy. Zwolnieniu podlegają „instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,

d) ich działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji.

Wydaje się zatem, że sprawa równouprawnienia zostaje finalnie zakończona, a inwestorzy zaczynają interesować się tworzeniem takich funduszy w Luksemburgu, na Malcie i na Cyprze. Ich optymizm nie trwa długo. Już we wrześniu 2011 r. przepis jest po raz kolejny nowelizowany. Właściwie nie wiadomo dlaczego i z czyjej inspiracji. Warunki zwolnienia podatkowego zostają jednak ustawione w taki sposób, jakby ustawodawca chciał przekazać następujący komunikat: „Zwolnimy każdy fundusz zagraniczny pod warunkiem, że jest on założony z Polsce i zarządzany przez TFI.” Katalog tych warunków zostaje bowiem uzupełniony o wymóg nadzoru sprawowanego już nie przez odpowiednie władze, ale „organy nadzoru nad rynkiem finansowym” oraz wymóg najbardziej kontrowersyjny, czyli zarządzanie „ przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.” O ile bowiem organy nadzoru nad rynkiem finansowym istnieją w większości krajów EU, o tyle zarządzanie funduszami przez TFI jest polską specyfiką.

W takim, nieco beznadziejnym stanie prawnym, batalię o zwolnienie podatkowe podejmuje jeden z funduszy cypryjskich, który we wniosku o interpretację przepisów podatkowych dowodzi, że cypryjskie rozwiązanie w zakresie zarządzania funduszem spełnia wymóg ustawowy. Cypryjski PISIS (Private International Collective Investment Schema), może być zarządzany przez osoby fizyczne (dyrektorów lub menadżerów) lub też przez firmę inwestycyjną działającą pod nadzorem i na podstawie licencji Cypryjskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Wydaje się zatem, że literalnie co najmniej w tym ostatnim przypadku warunek zarządzania przez odpowiednik naszego TFI jest spełniony (o dziwo). Tym bardziej zaskakujące jest, że zarówno Minister Finansów jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzieli argumentacji funduszu. Uzasadnienie było przewrotne. Sam fakt tego, że zarządzająca firma inwestycyjna posiada licencję na prowadzenie działalności inwestycyjnej oraz że jej dyrektorzy podlegają zatwierdzeniu przez regulatora, jest niewystarczające. Konieczne jest bowiem „wykazanie, że zarządzanie funduszami zagranicznymi stanowi jego podstawową działalność.”

Po wielu latach sprawa trafiła na wokandę NSA, który w dniu 24 lipca 2015 r. wydał wyrok uchylający uprzedni wyrok WSA i zaskarżoną interpretację. NSA nie przychylił się do stanowiska podatnika, jakoby za podmiot zarządzający spełniający warunki polskiej ustawy można było uznać dyrektorów lub menadżerów funduszu, osoby fizyczne. Pochylił się jednak uważnie nad ową firmą inwestycyjną, jako ewentualnym zarządzającym, i li tylko literalnie interpretując przepisy polskiej ustawy, w żaden sposób nie mógł dopatrzeć się rozbieżności pomiędzy tą instytucją a „podmiotem zarządzającym”. Jeśli bowiem „zgodnie z prawem cypryjskim, menadżer, także o statusie CIF, może być powołany na tę funkcję tylko po zaakceptowaniu przez CBC, będący właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym Cypru oraz że każdorazowa zmiana podmiotu na stanowisku menadżera wymaga akceptacji CBC, to należy przyjąć, że menadżer, o jakim mowa, działa jako podmiot zarządzający funduszem PICIS na podstawie zezwolenia CBC w rozumieniu analizowanego przepisu.” Dalej NSA odnosząc się do przeprowadzonej przez MF i WSA wykładni autentycznej przepisów stwierdza jeszcze mocniej: „Jako nadinterpretację przywołanego fragmentu uzasadnienia projektu ustawy uznać należy założenie, że instytucje wspólnego finansowania, o których mowa w analizowanym przepisie, działające na zasadach podobnych do polskich funduszy inwestycyjnych, będą miały takie same jak polskie fundusze podstawy prawne powstawania i działania, ustrój, status organizacyjno-prawny. (…) Takie podejście doprowadzić może do dyskryminacji podatkowej zagranicznych funduszy inwestycyjnych, które prowadzą działalność w warunkach sprowadzających rygory administracyjne i finansowe podobne do tych, które dotyczą funduszy polskich, jednak z wykorzystaniem innych instytucji prawnych niż przewidziano to w prawie polskim.”

Jeśli taka linia interpretacyjna utrzyma się i jeśli nasz legislator nie zechce w odpowiedzi po raz kolejny zaostrzać warunków zwolnienia podatkowego, to otwiera się niniejszym możliwość korzystania przez polskich rezydentów z dużo bardziej elastyczniejszych, a przede wszystkich tańszych administracyjnie schematów inwestowania, niż TFI.