Nabici w "optymalizację ZUS"

Ostatnimi czasy możemy zauważyć pojawienie się w Internecie wielu ofert całkowitego  wyrejestrowania z płacenia w Polsce składek ZUS oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne poprzez zatrudnienie w firmie, która ma siedzibę w Wielkiej Brytanii (najpopularniejsze rozwiązanie, którego przykładem się posłużymy)  lub w innym kraju (Czechy, Słowacja, Litwa). Propozycje te kierowane są do osób prowadzących działalność gospodarczą. Możliwość zniesienia znacznej części obciążeń (zasadniczo korzystającemu z „optymalizacji” w Polsce pozostaje jedynie rozliczenie się z Urzędem Skarbowym) wydawać by się mogła atrakcyjna dla wielu przedsiębiorców. Czy takie rozwiązanie jednak rzeczywiście się opłaca? A także czy naprawdę, jak twierdzą oferujący je doradcy, jest w pełni legalne?

Przedsiębiorca korzystający z takiej lub podobnej usługi ma, zgodnie z informacjami pojawiającymi się w wielu podobnych ofertach, przez jej dostarczyciela zagwarantowane uzyskanie statusu pracownika w Wielkiej Brytanii (czasem też utworzenie od podstaw spółki LTD, odpowiednika polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) oraz pełną ochronę ubezpieczeniową obowiązującą w całej Unii Europejskiej dla korzystającego z oferty oraz dla członków jego rodziny. Co więcej, strony firm doradczych i kancelarii prawnych w kilku przypadkach wspominają też o wysokiej brytyjskiej emeryturze i możliwości korzystania z rozwiniętego systemu pomocy socjalnej. Koszt przystąpienia do tego typu modelu wynosi około 500 zł, najczęściej w postaci miesięcznego abonamentu. Oferujące je firmy legalność proponowanego rozwiązania uzasadniają  przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego zgodnie z art. 13 ust. 3 którego „osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym wykonuje swą pracę najemną lub, jeżeli wykonuje taką pracę w dwóch lub w kilku Państwach Członkowskich, ustawodawstwu określonemu zgodnie z przepisami ust. 1.” Przepis ten daje pierwszeństwo umowie o pracę, przy określaniu objęcia ubezpieczeniem społecznym przed innymi tytułami (np. działalnością gospodarczą). W założeniu doprowadzamy więc do sytuacji gdy osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę w jednym z państw Unii Europejskiej (w tym przypadku w Wielkiej Brytanii) prowadzi, rzekomo dodatkowo, działalność gospodarczą w Polsce. Podlega jednak pod ustawodawstwo tego państwa, na terytorium którego wykonuje pracę najemną – czyli w Wielkiej Brytanii, gdzie otrzymuje numer NIN (National Insurance Number).  

Podstawą obowiązku płatności składek za granicą jest więc wykonywanie tam pracy najemnej, zdefiniowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami.  Praca najemna zgodnie z art. 1 wspomnianego Rozporządzenia 883/2004 to „wszelka praca lub sytuacja równoważna traktowana jako taka do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego Państwa Członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce”. Zgodnie z praktyką i orzecznictwem tamtejszych sądów pracownikiem najemnym będzie osoba zatrudniona na podstawie „contract of service” („umowa o pracę”), przy czym mniej istotne jest tu nazewnictwo umowy, a bardziej faktyczna relacja pomiędzy pracodawcą a zatrudnionym, który na podstawie takiej umowy:

a.       sam wykonuje swoją pracę (nie może jej komuś zlecić),

b.      podlega poleceniom pracodawcy co do czasu, miejsca i sposobu wykonywania pracy,

c.       pracuje przez ustaloną z góry ilość godzin,

d.      może być przeniesiony do innego zadania (stanowiska),

e.      jest wynagradzany według stawki godzinowej, dniowej bądź tygodniowej,

f.        otrzymuje wynagrodzenie za nadgodziny i premie.

Jakie możliwe niebezpieczeństwa wiążą się z „ucieczką z ZUS”?

ZUS przyznaje, że nie kontroluje, czy rzeczywiście polski przedsiębiorca odprowadza składki do unijnych krajów jak również nie posiada danych, ile firm wyrejestrowało się z naszego ubezpieczenia, by płacić je za granicą. Urzędnicy zdają sobie jednak sprawę  z faktu istnienia tego zjawiska. Aktywności możemy się spodziewać ze strony Her Majesty Revenue & Customs (HMRC - brytyjskiego odpowiednika skarbówki i ZUS-u), który może sprawdzić czy w ich  kraju faktycznie prowadzona jest działalność lub wykonywana umowa o pracę zgodna z określonymi wyżej kryteriami. Jeśli okaże się, że nie, ZUS może domagać się zapłacenia składek za okres w którym nie były one płacone w Polsce. Należy dodać, że zasadniczo należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu po upływie 5 lat, licząc od dnia, w którym stały się wymagalne (art. 24 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych).  W każdym przypadku zatrudnienia, również fikcyjnego, trzeba też pamiętać o obowiązkach wynikających z przepisów o podatku dochodowym, nawet jeśli kwota wynagrodzenia za zatrudnienie mieści się w ramach kwoty wolnej od tego podatku, która w Wielkiej Brytanii obecnie wynosi 9440 funtów brytyjskich (około 46 tys. zł). Rodzi to konieczność rozliczenia się zarówno z polską jak i brytyjską skarbówką. Dochody osiągnięte w obu państwach nie będą jednak podwójnie opodatkowane na mocy stosownego porozumienia w postaci umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W przypadku umowy polsko-brytyjskiej wyłączenie podwójnego opodatkowania odbywa się z zastosowaniem metody wyłączenia z progresją. Oznacza, że w Polsce wyłącza się z podstawy opodatkowania dochód osiągnięty za granicą, zwolniony z opodatkowania na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jednakże dla ustalenia stawki podatku od pozostałego dochodu – podlegającego opodatkowaniu w Polsce – stosuje się stawkę podatku właściwą dla całego dochodu, tzn. łącznie z dochodem osiągniętym za granicą. 

Inną kwestią o której w obliczu powyższych uwag należy wspomnieć jest charakter podmiotów oferujących przedsiębiorcom ucieczkę od składek ZUS w opisywany sposób. Większość z nich nie udostępnia na swoich stronach internetowych żadnych informacji na swój temat poza adresem mailowym bądź formularzem kontaktowym. Nie sposób ustalić, przynajmniej przy pierwszym kontakcie, z kim mamy do czynienia przy powierzaniu bezpieczeństwa prowadzonej przez nas działalności, co powinno automatycznie sugerować dużą dozę ostrożności w celu uniknięcia wyłudzenia naszych pieniędzy. W kilku przypadkach oferowania „ucieczki z ZUS” postępowania prowadziły lub prowadzą polska prokuratura i Centralne Biuro Śledcze – okazywało się bowiem, że płacony abonament w ogóle nie trafiał do HMRC. Warto więc, z wielu powodów, zastanowić się dwa razy zanim zdecydujemy się na tak ryzykowną „optymalizację”.

Mniej certyfikatów, mniej wątpliwości

Niedawno portale podatkowe donosiły o niekorzystnym dla płatników podatków dochodowych od należności wypłacanych nierezydentom, zaprezentowanym przez WSA w Warszawie. Stanowisko to może być początkiem odwrócenia trendu łagodzącego formalistyczne podejście organów podatkowych do tematu certyfikatów, w szczególności zaś niewiadomego normatywnego pochodzenia wymóg uzyskiwania co roku nowego certyfikatu nawet wówczas, gdy jego ważność nie jest ograniczona terminem.

Firmy stale współpracujące z zagranicznymi podwykonawcami wiedzą, że obsługa certyfikatów nie jest tak prostym zagadnieniem, jak wydaje się organom podatkowym, które zapewne nie widzą problemu w uzyskaniu certyfikatu za każdym razem, gdy zagranicznemu kontrahentowi trzeba przelać pieniądze. Niestety temat wydatnie uprzykrza przedsiębiorcom funkcjonowanie i negatywnie rzutuje na współpracę z nierezydentami. W wielu krajach tego rodzaju biurokracja, zwłaszcza periodycznie powracająca, spotyka się z niechęcią i zupełnym brakiem zrozumienia osób przyzwyczajonych do funkcjonowania w bardziej sprzyjającym biznesowi środowisku prawnym. Wreszcie dochodzą aspekty techniczne – pozyskiwanie certyfikatów to dodatkowy kłopot i koszty, a i nierzadko dokumenty są gubione przez pocztę.

Od pewnego czasu, zwłaszcza w krakowskim Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym, dyskusja o certyfikatach zmienia się, po wielu latach sporów o ich formę, treść i częstotliwość pozyskiwania, w dyskusję o tym, kiedy tak naprawdę podmiot wypłacający należności nierezydentowi pełni potencjalnie rolę płatnika. Jest to bowiem punkt wyjścia dla stosowania przezeń umów o unikaniu podwójnego opodatkowania i pozyskiwania certyfikatów rezydencji celem wykazania, że właściwa umowa uprawniała go do niepotrącania podatku lub potrącania stawki innej niż zryczałtowane stawki wskazane w obu ustawach o podatkach dochodowych.

Dotychczasowa praktyka organów podatkowych była następująca – jeśli wypłacasz należności nierezydentowi z tytułów określonych w ustawie, jesteś płatnikiem. Jeśli z krajem siedziby nierezydenta zawarta została umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, należy ją zastosować, a uprawnienie do zastosowania jej postanowień (czyli potrącenia podatku wg obniżonej stawki lub jego niepotrącenia) udokumentować certyfikatem rezydencji. I tyle.

Uważna lektura przepisów dotyczących nierezydentów, jak również skomplikowane przypadki praktyczne, każe jednak zadać pytanie, czy każdy przypadek wypłaty z jednego z tytułów wymienionych w ustawach o podatkach dochodowych, dokonywanej na rzecz nierezydenta z tytułu zawartej z nim umowy na wykonanie określonych świadczeń, jest identyczny.

Otóż wiele wskazuje na to, iż intencją ustawodawcy było odniesienie ograniczonego obowiązku podatkowego do sytuacji, w których wykonywane przez rezydenta czynności generujące dochód (wykonywanie umów) są fizycznie wykonywane na terytorium Polski. W wypadku zaś świadczenia z terytorium innego kraju (zwłaszcza w wypadku usług o charakterze niematerialnym) ograniczony obowiązek podatkowy nierezydenta nie powstanie i nie uruchomiają się również obowiązki płatnika. To stanowisko jest szczególnie mocno ugruntowane w treści przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, jednakże wskazanym by było, aby w obu podatkach (od osób fizycznych oraz prawnych) przesłanki ograniczonego obowiązku podatkowego były identyczne. Za takim stanowiskiem, zarówno na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych, jak i prawnych, opowiedział się niedawno Naczelny Sąd Administracyjny (wyroki z 13.06.2013 r. do sygnatur:  II FSK 1991/11, II FSK 2884/11 i II FSK 3243/12). Źródłem dochodów nie jest bowiem kontrahent wypłacający wynagrodzenie za świadczenia, lecz samo świadczenie (aktywność) i jego miejsce. Sąd podkreślił, że organy nie mogą kreatywnie poszukiwać łączników wypłaty z terytorium Polski, wskazując, iż przedmiotem opodatkowania są np. usługi, których efekt będzie wykorzystywany w Polsce.  W wypadku opodatkowania osób fizycznych istotnym jest, iż w wypadku świadczenia usług jedynie poza granicami kraju podmiot wypłacający nie musi analizować ani wykazywać, czy osoby te świadczą w ramach działalności gospodarczej, czy też działalności wykonywanej osobiście, co dotychczas miało znaczenie.

Czy zatem w praktyce stosowania przepisów o ograniczonym obowiązku podatkowym oraz obowiązkach płatnika nastąpił przełom? Kilka niedawnych wyroków NSA o pozytywnym dla zainteresowanych wydźwięku daje nadzieje na trwałą linię orzeczniczą. Na pewno dotychczasowi płatnicy powinni rozważyć rezygnację z certyfikatów rezydencji na rzecz dowodów wskazujących na brak świadczenia w Polsce.

Resort finansów chce wprowadzić klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania

Ministerstwo Finansów zaproponowało wprowadzenie do polskiego prawa podatkowego ogólnej klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania. Jest to przepis, który pozwala organom podatkowym zakwestionować skutki podatkowe transakcji, jeżeli uzna, że jej głównym celem było osiągnięcie korzyści podatkowej, a nie określonego efektu gospodarczego. Proponowane rozwiązania już budzą kontrowersje wśród przedsiębiorców i ekspertów których część uważa, że planowana nowelizacja może być sprzeczna z Konstytucją i wprowadzi pole do nadużyć przez organy podatkowe. Przypomnijmy, że poprzednio obowiązujące regulacje w tym zakresie uchylił Trybunał Konstytucyjny.

Na razie w Internecie pojawiły się założenia do projektu ustawy. Wpisują się one w politykę działania zespołu Jacka Rostowskiego, konsekwentnie dążącego do uszczelnienia systemu fiskalnego państwa. Resort podnosi, że klauzula przeciw unikaniu opodatkowania jest standardem w gospodarczo rozwiniętych krajach. W Europie klauzula taka funkcjonuje miedzy innymi w Niemczech, Austrii, Francji, Portugalii, Szwecji. W Wielkiej Brytanii ma wejść w życie w tym roku.

Propozycje zmian są obecnie na etapie uzgodnień międzyresortowych i konsultacji społecznych. Klauzula ma mieć zastosowanie do wszystkich podatków i ma dotyczyć zdarzeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz zdarzeń związanych z uczestnictwem w podmiotach gospodarczych (posiadanie udziałów, akcji, zarządzanie).

Nowelizacja będzie dotyczyć głównie przepisów Ordynacji Podatkowej (jest zresztą częścią znacznego pakietu zmian) i jej najważniejsze założenia można podzielić na kilka grup:

1.     Efekt zastosowania klauzuli:

a.       Organy podatkowe będą mogły określić zobowiązanie podatkowe bazując na zdarzeniu gospodarczym i adekwatnych do jego osiągnięcia konstrukcjach prawnych

b.      Organy podatkowe będą mogły pominąć konstrukcje prawne nieadekwatne lub zbędne do realizacji zdarzenia i uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego

2.     Warunki zastosowania klauzuli:

a.       Zastosowano konstrukcję prawną nieadekwatną dla danego zdarzenia gospodarczego, przez co należy też rozumieć podzielenie zdarzenia na odrębne czynności prawne albo połączenie wielu odrębnych zdarzeń

b.      Istnieje konstrukcja prawna adekwatna do realizacji efektu gospodarczego, którą kontrahenci działający racjonalnie w warunkach normalnego ryzyka gospodarczego by wybrali

c.       Zastosowana konstrukcja prawna powoduje, że przynajmniej dla jednej ze stron umowy dominującą korzyścią jest korzyść podatkowa; inne korzyści są nieistotne w relacji do korzyści podatkowej albo dla jednej ze stron nie ma korzyści innej niż podatkowa

d.      Ciężar dowodu istnienia warunków do zastosowania klauzuli spoczywa na organie podatkowym

e.       Podatnik nie wskazał innych niż podatkowe powodów zastosowania danej konstrukcji

3.     Opinie zabezpieczające

Proponuje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą w przypadku, gdy opisane we wniosku zdarzenia wskazują, iż potencjalne zastosowanie może znaleźć klauzula o unikaniu opodatkowania, nie będzie wydawana interpretacja indywidualna. W takiej sytuacji organ będzie jednocześnie informować podatnika, że może wystąpić z wnioskiem o wydanie opinii zabezpieczającej w zakresie istnienia przesłanek zastosowania tej klauzuli. Proponowana opłata za wniosek o złożenie opinii zabezpieczającej to, w zależności od badanej struktury, 25.000 lub 50.000 zł - zwracana w wypadku wydania opinii zgodnej z wnioskiem podatnika. Właściwy do wydania takiej opinii będzie Minister Finansów.

4.     Wprowadzenie Rady do Spraw Unikania Opodatkowania

Rada ma być niezależnym od administracji podatkowej panelem eksperckim. Jej znaczenie jest o tyle istotne, że ma ona przyczynić się do większej obiektywności organów podatkowych w stosowaniu klauzuli oraz wpływać na ujednolicenie praktyki jej stosowania. Rada miałaby wydawać niewiążącą opinię na etapie postępowania podatkowego w jego fazie odwoławczej o zasadności zastosowania klauzuli przeciw unikaniu podwójnego opodatkowania. Uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie opinii byłby zarówno podatnik jak i organ odwoławczy, mający wątpliwości co do zastosowania klauzuli w indywidualnej sprawie rozstrzygniętej decyzją organu I instancji.

Jednym z najbardziej kontrowersyjnych założeń nowelizacji jest dodatkowa sankcja finansowa w razie ostatecznego i prawomocnego wykazania unikania opodatkowania. Propozycja wynosi tu 30% uszczupleń należnych zobowiązań podatkowych powstałych w wyniku unikania opodatkowania. Postuluje się również wprowadzenie zasady wstrzymania z mocy prawa decyzji wydanej na podstawie klauzuli do czasu pełnego zakończenia sporu.