(Komentarz do Wyroku NSA z dn. 24
lipca 2015 r. II FSK 1455/13)
Ustawa o funduszach
inwestycyjnych z roku 1997, oprócz tego, że wprowadziła do młodej gospodarki
rynkowej ten powiew dojrzałych rynków finansowych, wprowadziła także ich
zwolnienie od podatku dochodowego od osób prawnych. Zwolnienie to wykorzystywane
było w różny sposób, niemniej przetrwało aż do dzisiaj, także w odniesieniu do
tzw. prywatnych funduszy inwestycyjnych (w polskiej terminologii to fundusze
zamknięte aktywów niepublicznych). Fundusze inwestycyjne działają w Europie i
na świecie według bardzo różnych schematów. Ich typową polską specyfiką jest
jednak to, że mają atrybut osobowości prawnej który uzyskują z chwilą wpisania
do rejestru prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF) i zarządzane
są przez koncesjonowane przez KNF towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W innych
krajach fundusze mogą działać w różnych formach prawnych oraz mogą być
zarządzane przez różne podmioty, niekoniecznie koncesjonowane. Zwolnienie
podatkowe dla funduszy inwestycyjnych ma swoje uzasadnienie. Gdyby go bowiem
nie było, inwestorzy uzyskujący w zamian za wpłacony kapitał jednostki
uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne, byliby niejako podwójnie
opodatkowani z tytułu zysku na inwestycjach. Raz na poziomie zysku funduszu, a
drugi raz na poziomie indywidualnym, po wycofaniu się z funduszu. W podobny
sposób takie „zbiorowe schematy inwestowania” zwolnione są zwykle z opodatkowania w innych krajach. Problem
jednak pojawiłby się wówczas, gdy zagraniczny fundusz osiągnąłby dochody w
Polsce, gdyż zgodnie z wówczas obowiązującym przepisem nie byłby on z
opodatkowania w Polsce zwolniony. Ale też nie musi być zwolniony, no chyba, że
jest to fundusz działający pod prawem któregoś z krajów wspólnoty. Tu bowiem
obowiązuje zasada zakazu dyskryminacji podmiotów unijnych, w tym także
dyskryminacji podatkowej. Nowelizacja przepisu z roku 2004 nie do końca załatwiła
sprawę. Zwolnieniem objęto bowiem także zagraniczne fundusze które prowadzą
działalność na terenie Polski po uzyskaniu stosownej zgody regulatora. Poza zakresem zwolnienia nadal
pozostały fundusze, które swoją aktywność na terenie Polski ograniczały
wyłącznie do inwestycji w polskie aktywa. Rozpoczęła się za to długa batalia o
równouprawnienie. Jak nietrudno się domyślić jakiekolwiek rozwiązanie
zwalniające od podatku CIT zagraniczne fundusze, byłoby bardzo niekorzystne dla
polskich TFI, które zdążyły już na dobre wrosnąć w rynek, oferując zarówno
fundusze otwarte jak i, coraz bardziej popularne fundusze zamknięte, kierowane
do grupy zamożnych klientów, których celem jest bądź faktyczne inwestowanie, bądź
po prostu unikanie opodatkowania, w sposób zgodny z prawem. Klienci ci muszą
być jednak wyjątkowo zamożni, bo utrzymanie takiego funduszu zarządzanego przez
TFI to wydatek rzędu 300 tys. zł w górę. Utrzymanie podobnego funduszu na
Cyprze czy w Luksemburgu, może być o połowę tańsze. Po kilku latach wielokrotnych
upomnień ze strony Komisji Europejskiej w sprawie konieczności zmiany przepisów
podatkowych, dochodzi do szeregu, szybko następujących po sobie nowelizacji. Pierwsza
wchodzi w życie 1 stycznia 2011 r. i zawiera niezbyt wyśrubowane warunki zwolnienia
z CIT zagranicznych funduszy. Zwolnieniu podlegają „instytucje wspólnego
inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie
członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego
Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:
a) podlegają w państwie, w którym
mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów,
bez względu na miejsce ich osiągania,
b) wyłącznym przedmiotem ich
działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze
publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w
papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
c) prowadzą swoją działalność na
podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,
d) ich działalność podlega
nadzorowi właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,
e) posiadają depozytariusza
przechowującego aktywa tej instytucji.
Wydaje się zatem, że sprawa
równouprawnienia zostaje finalnie zakończona, a inwestorzy zaczynają interesować
się tworzeniem takich funduszy w Luksemburgu, na Malcie i na Cyprze. Ich
optymizm nie trwa długo. Już we wrześniu 2011 r. przepis jest po raz kolejny
nowelizowany. Właściwie nie wiadomo dlaczego i z czyjej inspiracji. Warunki zwolnienia
podatkowego zostają jednak ustawione w taki sposób, jakby ustawodawca chciał przekazać
następujący komunikat: „Zwolnimy każdy fundusz zagraniczny pod warunkiem, że
jest on założony z Polsce i zarządzany przez TFI.” Katalog tych warunków
zostaje bowiem uzupełniony o wymóg nadzoru sprawowanego już nie przez
odpowiednie władze, ale „organy nadzoru nad rynkiem finansowym” oraz wymóg
najbardziej kontrowersyjny, czyli zarządzanie „ przez podmioty, które prowadzą
swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad
rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.” O ile bowiem
organy nadzoru nad rynkiem finansowym istnieją w większości krajów EU, o tyle
zarządzanie funduszami przez TFI jest polską specyfiką.
W takim, nieco beznadziejnym
stanie prawnym, batalię o zwolnienie podatkowe podejmuje jeden z funduszy
cypryjskich, który we wniosku o interpretację przepisów podatkowych dowodzi, że
cypryjskie rozwiązanie w zakresie zarządzania funduszem spełnia wymóg ustawowy.
Cypryjski PISIS (Private International Collective Investment Schema), może być
zarządzany przez osoby fizyczne (dyrektorów lub menadżerów) lub też przez firmę
inwestycyjną działającą pod nadzorem i na podstawie licencji Cypryjskiej
Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Wydaje się zatem, że literalnie co najmniej
w tym ostatnim przypadku warunek zarządzania przez odpowiednik naszego TFI jest
spełniony (o dziwo). Tym bardziej zaskakujące jest, że zarówno Minister
Finansów jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzieli argumentacji
funduszu. Uzasadnienie było przewrotne. Sam fakt tego, że zarządzająca firma
inwestycyjna posiada licencję na prowadzenie działalności inwestycyjnej oraz że
jej dyrektorzy podlegają zatwierdzeniu przez regulatora, jest niewystarczające.
Konieczne jest bowiem „wykazanie, że zarządzanie funduszami zagranicznymi stanowi
jego podstawową działalność.”
Po wielu latach sprawa trafiła na
wokandę NSA, który w dniu 24 lipca 2015 r. wydał wyrok uchylający uprzedni
wyrok WSA i zaskarżoną interpretację. NSA nie przychylił się do stanowiska
podatnika, jakoby za podmiot zarządzający spełniający warunki polskiej ustawy
można było uznać dyrektorów lub menadżerów funduszu, osoby fizyczne. Pochylił
się jednak uważnie nad ową firmą inwestycyjną, jako ewentualnym zarządzającym,
i li tylko literalnie interpretując przepisy polskiej ustawy, w żaden sposób nie
mógł dopatrzeć się rozbieżności pomiędzy tą instytucją a „podmiotem zarządzającym”.
Jeśli bowiem „zgodnie z prawem cypryjskim, menadżer, także o statusie CIF, może
być powołany na tę funkcję tylko po zaakceptowaniu przez CBC, będący właściwym
organem nadzoru nad rynkiem finansowym Cypru oraz że każdorazowa zmiana
podmiotu na stanowisku menadżera wymaga akceptacji CBC, to należy przyjąć, że
menadżer, o jakim mowa, działa jako podmiot zarządzający funduszem PICIS na
podstawie zezwolenia CBC w rozumieniu analizowanego przepisu.” Dalej NSA odnosząc
się do przeprowadzonej przez MF i WSA wykładni autentycznej przepisów stwierdza
jeszcze mocniej: „Jako nadinterpretację przywołanego fragmentu uzasadnienia
projektu ustawy uznać należy założenie, że instytucje wspólnego finansowania, o
których mowa w analizowanym przepisie, działające na zasadach podobnych do polskich
funduszy inwestycyjnych, będą miały takie same jak polskie fundusze podstawy
prawne powstawania i działania, ustrój, status organizacyjno-prawny. (…) Takie
podejście doprowadzić może do dyskryminacji podatkowej zagranicznych funduszy
inwestycyjnych, które prowadzą działalność w warunkach sprowadzających rygory
administracyjne i finansowe podobne do tych, które dotyczą funduszy polskich,
jednak z wykorzystaniem innych instytucji prawnych niż przewidziano to w prawie
polskim.”
Jeśli taka linia interpretacyjna
utrzyma się i jeśli nasz legislator nie zechce w odpowiedzi po raz kolejny
zaostrzać warunków zwolnienia podatkowego, to otwiera się niniejszym możliwość korzystania
przez polskich rezydentów z dużo bardziej elastyczniejszych, a przede wszystkich
tańszych administracyjnie schematów inwestowania, niż TFI.
