Pułapki planowania podatkowego: Gdy dywidenda nie jest dywidendą.

Jedną z powszechnie stosowanych technik przy planowaniu podatkowym jest konwersja dochodu podlegającego opodatkowaniu na taki, który z różnych powodów z opodatkowania jest zwolniony lub mu nie podlega. Wykonanie tego w obszarze systemu podatkowego jednego państwa jest trudne, choć nie niemożliwe (dość przypomnieć powszechne w przeszłości umarzanie udziałów w spółkach kapitałowych w miejsce ich sprzedaży w celu zastosowania niższej stawki podatkowej). Łatwiej jednak zaplanować taką konwersję z wykorzystaniem struktur międzynarodowych. Wiedząc przykładowo, że w niektórych państwach mamy do czynienia z szerokim zwolnieniem podatkowym w zakresie tzw. zysków kapitałowych (zyski ze sprzedaży składników majątku – capital gains), oraz wiedząc, że wypłata dywidendy pomiędzy spółkami kapitałowymi również może być zwolniona z podatku, można zaplanować konwersję zysku operacyjnego spółki polskiej na, zwolniony z opodatkowania zysk kapitałowy spółki zagranicznej, a ten z kolei wypłacić dywidendą z powrotem do spółki polskiej. Taki sposób optymalizacji zastosowała w latach 2000-2001 jedna z polskich spółek, co do której, całkiem niedawno zapadł wyrok NSA. Rozszyfrowanie detali stanu faktycznego nie jest łatwe, ale pewnych szczegółów można się domyśleć, znając ogólny mechanizm.

A wyglądało to tak:

Polska spółka w roku 2000 nabyła od spółki austriackiej większościowy pakiet akcji w spółce luksemburskiej za kwotę ok. 10 mln EUR. Cena ta została w całości uiszczona jako przedpłata, co ma w tym przypadku znaczenie, gdyż najprawdopodobniej austriacka spółka, będąc jeszcze akcjonariuszem spółki luksemburskiej, posłużyła się tymi pieniędzmi celem wykreowania tzw. ukrytego wkładu (lub też ukrytych rezerw – hidden reserves). Co to takiego? Najogólniej chodzi o sytuacje, w której określony składnik majątku jest ewidencjonowany w księgach po wartości istotnie niższej niż rynkowa. Można do tego doprowadzić poprzez aport takiego niedoszacowanego składnika. Jego późniejsza sprzedaż (albo i odsprzedaż) kreuje nieco sztucznie zysk w bilansie. W niektórych systemach prawnych jednak, taka krótka sprzedaż nie jest traktowana jak typowy zysk ze sprzedaży, ale jako realizacja zysków z ukrytego wkładu. Może to z jednej strony skutkować tym, że wypłacony akcjonariuszowi zysk z takiej spółki nie jest traktowany jak zysk (dywidenda), ale jako zwrot wkładu. Z drugiej strony zaś, może to prowadzić do podwyższania należnej opłaty od wkładu niepieniężnego (odpowiednika polskiego PCC). Tak się też stało i w tym przypadku. Spółka luksemburska na bazie owej ukrytej rezerwy wypracowała znaczny zysk (ok. 7 mln EUR) i wypłaciła go swojemu większościowemu akcjonariuszowi, spółce polskiej, formalnie jako dywidendę. Spółka polska zaś, po skonsumowaniu dywidendy, nabyte akcje luksemburskie sprzedała z powrotem do spółki austriackiej ze znaczną stratą (za ok. 3 mln EUR). Gdzie zysk? Strata na sprzedaży akcji jest podatkowo odliczalna, a dywidenda ze spółki luksemburskiej jest zwolniona opodatkowania w Polsce. Pewnie nikt nie wpadłby na pomysł jak ten, dość przejrzysty schemat podważyć, gdyby nie to, że spółka luksemburska wypłacając dywidendę, potrąciła 5% tzw. podatku u źródła.  Chcąc go odzyskać podjęto próbę przekonania władz finansowych Luksemburga, że wypłata nie była w istocie dywidendą ale właśnie owym zwrotem ukrytego wkładu, zakończoną sukcesem. O tej kwalifikacji dowiedział się polski urząd skarbowy prowadzący postępowanie w sprawie. Resztę rozstrzygnęła umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jej art. 10 ust. 3 wprowadza bowiem autonomiczną definicję dywidendy, z częściowym odesłaniem do prawa Luksemburga, która tym samym uniezależnia się od polskiego rozumienia tego terminu (prawo podatkowe w Polsce nie zna pojęcia ukrytego wkładu). Jeśli zatem w myśl prawa luksemburskiego wypłacone świadczenie nie było dywidendą, to nie będzie ono także w rozumieniu konwencji.

Wykorzystywanie różnego rozumienia terminów prawa podatkowego w różnych państwach oraz zestawianie tegoż z autonomicznymi definicjami zawartymi w konwencjach, jest jednym ze sposobów optymalizowania dochodów. Jak widać sposób to jednak zawodny. Po pierwsze można się łatwo pomylić. Po drugie, wykładnia będzie zapewne dokonywana w Państwie, które w ten sposób „utraciło” jakąś część daniny publicznej. Nie należy się zatem spodziewać, że zastosuje zasadę in dubio pro tributario (wątpliwości na korzyść podatnika).

Nowe zasady opodatkowania dochodów z własności intelektualnej na Cyprze

24 maja 2012 r. parlament cypryjski uchwalił zmiany w zakresie obowiązującej tamże ustawy o podatku dochodowym, które dotyczą także zasad opodatkowania dochodów osiąganych przez spółkę mającą siedzibę na Cyprze z tytułu eksploatacji przysługujących jej praw własności intelektualnej. Zmiany będą miały skutek wsteczny od dnia 1 stycznia 2012 r. i powodują, że w tym zakresie jurysdykcja cypryjska staje się jedną z najatrakcyjniejszych w Unii Europejskiej pod tym względem.

1                 Zmieniono definicję praw własności intelektualnej w taki sposób aby obejmowała ona wszelkie prawa występujące w obrocie gospodarczym w tym także: patenty, prawa do znaków towarowych, wzorów użytkowych, domeny internetowe, programy komputerowe, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, know-how, badania innowacyjne w roku, prawa związane z twórczością naukową, artystyczną i literacką i in.

2.      Wprowadzono możliwości liniowej, podatkowej amortyzacji kosztów nabycia prawa własności intelektualnej przez okres 5 lat;

3.       Dochód netto osiągnięty z eksploatacji praw własności intelektualnej (przychody pomniejszone o koszty)jest zwolniony z opodatkowania w części obejmującej 80% tego dochodu.

4.       Zwolnienie powyższe dotyczy także dochodów osiąganych z rozporządzenia prawami własności intelektualnej.

Cypr jest sygnatariuszem wszystkich istotnych konwencji międzynarodowych dot. ochrony własności intelektualnej. Jako państwo członkowskie EU podlega dyrektywom dot. wspólnotowego znaku towarowego i wzoru użytkowego. Jest też stroną traktatu paryskiego o ochronie własności przemysłowej oraz konwencji berneńskiej dot. ochrony utworów literackich i artystycznych.

Zmieniona umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Cyprem zachowuje 5% podatek u źródła z tytułu należności licencyjnych wypłacanych przez Polską spółkę na rzecz spółki cypryjskiej.  Od 1 lipca 2013 r. zaś przy spełnieniu określonych warunków, w tym między innymi obejmującymi powiązania kapitałowe, transakcje takie będą zwolnione z podatku u źródła. W praktyce powyższe zmiany oznaczają możliwości efektywnej redukcji stawki podatkowej dla wskazanych dochodów nawet do 2%.

Jak zabić SKA?

W kwietniu bieżącego roku miałem okazję zastanawiać się wspólnie z uczestnikami wykładu nt. opodatkowania spółki komandytowa-akcyjnej w Instytucie Allerhanda w Krakowie nad możliwymi zmianami legislacyjnymi w tym zakresie (por. Opodatkowanie dochodów spółki komandytowo-akcyjnej). Uznałem wówczas, że możliwe są dwa kierunki: Albo ustawodawca zdecyduje się zachować podatkową transparentność tej formy prowadzenia działalności i ureguluje li tylko kwestię opodatkowania akcjonariuszy i odprowadzania za nich stosownych zaliczek na podatek (wystarczyłoby tu wprowadzić zasadę płaskiej stawki podatku i uczynić spółkę płatnikiem podobnie jak przy dywidendzie). Model ten można określić modelem słowackim. Albo też, spółka stanie się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych w części obejmującej dochód przypadający na akcjonariuszy (model niemiecki). Opublikowany projekt zmian, wskazuje, że Rząd wymyślił model polski, w którym znikają jakiekolwiek różnice podatkowe między spółką akcyjną, a spółką komandytowo-akcyjną, niezależnie od tego czy chodzi o opodatkowanie akcjonariuszy czy komplementariuszy. Tym samym wyrzucono do kosza całą ideę, która stała za wprowadzeniem tej formy prawnej do kodeksu spółek handlowych w 2000 r. Przypomnijmy. W założeniu SKA miała być kontynuacją działalności gospodarczej prowadzonej przez małe, indywidualne przedsiębiorstwa, które rozrosły się na tyle, aby potrzebować zewnętrznego kapitału, przy zachowaniu pełnej, dotychczasowej kontroli właścicielskiej. W ten sposób mamy spółkę, w której zewnętrzny inwestor, w zamian za swoją inwestycję uzyskuje łatwo zbywalny papier wartościowy, z możliwością jego notowania na rynku publicznym, a dotychczasowy właściciel zachowuje pełną kontrolę nad spółką, a płaci za nią nieograniczoną odpowiedzialnością za jej zobowiązania. Taka struktura w żadnym systemie prawnym nie jest nadmiernie popularna, ale występuje i ułatwia życie przedsiębiorcom. Aby jednak w ogóle zadziałała, to o ile nie ma przeciwwskazań, aby obciążenia podatkowe akcjonariusza były odpowiednie do istniejących w spółce akcyjnej, to z drugie strony, nie może dojść do sytuacji, w której kontrolujący spółkę komplementariusz miałby płacić większy haracz podatkowy w SKA niż np. jako komplementariusz w spółce komandytowej. A to z tej prostej przyczyny, że żaden komplementariusz nie zdecyduje się na pełnienie takiej funkcji. I tak to działa w niemieckiej Komanditgesellschaft auf Aktien. Zysk opodatkowywany jest odmiennie, w zależności od tego czy przypada akcjonariuszowi czy komplementariuszowi.  Tak jednak nie będzie po uchwaleniu rządowego projektu zmian do ustaw podatkowych. W konsekwencji, niech wolno będzie mi prorokować, SKA w ciągu roku zniknie z obrotu prawnego. Mam zatem niniejszym postulat de lege ferenda dla Rządu. Zmiany w ustawach podatkowych to kilkadziesiąt stron tekstu, budzącego rozliczne wątpliwości, co do spójności, zgodności z konstytucją i z prawem unijnym. Po co się tak męczyć i ryzykować. O ileż prościej byłoby wykreślić rozdział o SKA z kodeksu spółek handlowych, a spółkom istniejącym dać rok na dostosowanie formy prawnej.

Projekt zmian w ustawach podatkowych. Kilka refleksji po pierwszej lekturze

Ministerstwo Finansów  opublikowało projekt zmian w zakresie ustaw podatkowych, którego głównym celem, jak wynika z uzasadnienia, jest przeciwdziałanie szeroko rozpowszechnionej "optymalizacji podatkowej" stosowanej przez podatników przy wykorzystaniu spółki komandytowo-akcyjnej. (pełny tekst projektu znaleźć można TUTAJ). W istocie spółka ta stała się w ostatnim okresie prawdziwym hitem podatkowym, a masowe przekształcanie się w SKA, zaczęło zagrażać interesom fiskusa, walczącego ponoć z deficytem budżetowym. Trudno się zatem dziwić, że zdecydowano się na radykalną reformę opodatkowania dochodów uzyskiwanych w ramach tej formy prawnej. Poważne wątpliwości budzi jednak zgodność tej regulacji z prawem unijnym (o czym pisałem na blogu), ale także konstytucyjność wprowadzenia tej zmiany. Chodzi tu nie tyle o samą treść zmian ale raczej tempo ich uchwalenia i regulacje przejściowe. Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się w sprawach nowelizacji ustaw podatkowych, wielokrotnie zwracał uwagę na konieczność odpowiedniego vacatio legis, które umożliwiałoby podatnikom dostosowanie swoich indywidualnych planów do zmieniających się zasad opodatkowania. Stąd wykształciła się zasada, że istotne zmiany ustaw podatkowych dokonują się ze skutkiem na 1 stycznia następnego roku podatkowego z co najmniej miesięcznym terminem upływającym od publikacji do wejścia w życie. Ale Trybunał Konstytucyjny zwracał także uwagę na jeszcze jeden aspekt niekonstytucyjnej aktywności legislatora - na niedopuszczalność tworzenia tzw. pułapek podatkowych. Pojęcie to bodaj po raz pierwszy pojawiło się przy okazji orzekania o niekonstytucyjności tzw. ustawy abolicyjnej. Nie wchodząc w szczegóły dotyczyło ono sytuacji w której podatnik działając w zaufaniu do ustawy deklaruje swój dochód, po czym okazuje się, że deklaracja ta może posłużyć do zastosowania zupełnie innego, dotkliwszego reżimu podatkowego. Patrząc na opublikowany projekt zmian, i znając pewne realia kodeksu spółek handlowych, można dojść do wniosku, że właśnie mamy do czynienia z taką pułapką podatkową. Podatnicy, którzy zdecydowali się na prowadzenie działalności w formie spółki komandytowo-akcyjnej jeszcze przed tegoroczną uchwałą NSA, a w szczególności przed interpretacją ogólną, liczyli się z opodatkowaniem swojego dochodu jako akcjonariuszy na zasadach analogicznych jak w innych spółkach osobowych (cywilnej, jawnej, komandytowej) i tak też najczęściej go opodatkowywali, płacąc stosowne zaliczki na podatek dochodowy. Interpretacje ustalone w tym roku były dla nich, nie do końca oczekiwanym prezentem. Po 1 stycznia 2013 r. mają jednak szansę obudzić się w zupełnie nowych realiach podatkowych, tak jakby z dnia na dzień, wbrew ich woli i intencji zmieniono im spółkę z osobowej na kapitałową, dodając dodatkowe 19% podatku od dywidendy. Sama ta zmiana nie jest problemem. Sam ją rozważałem jako jedną z możliwości rozwiązania interpretacyjnego pata, w który wplątał się fiskus (z własnej zresztą winy). Problem w tym, że od tej niespodzianki nie da się w żaden sposób uciec. Jeśli zmiana zostanie opublikowana w listopadzie, to jest za mało czasu aby spółkę przekształcić lub ją zlikwidować. Podatnicy zostaną złapani w kosztowną pułapkę.