Pułapki planowania podatkowego: Gdy dywidenda nie jest dywidendą.

Jedną z powszechnie stosowanych technik przy planowaniu podatkowym jest konwersja dochodu podlegającego opodatkowaniu na taki, który z różnych powodów z opodatkowania jest zwolniony lub mu nie podlega. Wykonanie tego w obszarze systemu podatkowego jednego państwa jest trudne, choć nie niemożliwe (dość przypomnieć powszechne w przeszłości umarzanie udziałów w spółkach kapitałowych w miejsce ich sprzedaży w celu zastosowania niższej stawki podatkowej). Łatwiej jednak zaplanować taką konwersję z wykorzystaniem struktur międzynarodowych. Wiedząc przykładowo, że w niektórych państwach mamy do czynienia z szerokim zwolnieniem podatkowym w zakresie tzw. zysków kapitałowych (zyski ze sprzedaży składników majątku – capital gains), oraz wiedząc, że wypłata dywidendy pomiędzy spółkami kapitałowymi również może być zwolniona z podatku, można zaplanować konwersję zysku operacyjnego spółki polskiej na, zwolniony z opodatkowania zysk kapitałowy spółki zagranicznej, a ten z kolei wypłacić dywidendą z powrotem do spółki polskiej. Taki sposób optymalizacji zastosowała w latach 2000-2001 jedna z polskich spółek, co do której, całkiem niedawno zapadł wyrok NSA. Rozszyfrowanie detali stanu faktycznego nie jest łatwe, ale pewnych szczegółów można się domyśleć, znając ogólny mechanizm.

A wyglądało to tak:

Polska spółka w roku 2000 nabyła od spółki austriackiej większościowy pakiet akcji w spółce luksemburskiej za kwotę ok. 10 mln EUR. Cena ta została w całości uiszczona jako przedpłata, co ma w tym przypadku znaczenie, gdyż najprawdopodobniej austriacka spółka, będąc jeszcze akcjonariuszem spółki luksemburskiej, posłużyła się tymi pieniędzmi celem wykreowania tzw. ukrytego wkładu (lub też ukrytych rezerw – hidden reserves). Co to takiego? Najogólniej chodzi o sytuacje, w której określony składnik majątku jest ewidencjonowany w księgach po wartości istotnie niższej niż rynkowa. Można do tego doprowadzić poprzez aport takiego niedoszacowanego składnika. Jego późniejsza sprzedaż (albo i odsprzedaż) kreuje nieco sztucznie zysk w bilansie. W niektórych systemach prawnych jednak, taka krótka sprzedaż nie jest traktowana jak typowy zysk ze sprzedaży, ale jako realizacja zysków z ukrytego wkładu. Może to z jednej strony skutkować tym, że wypłacony akcjonariuszowi zysk z takiej spółki nie jest traktowany jak zysk (dywidenda), ale jako zwrot wkładu. Z drugiej strony zaś, może to prowadzić do podwyższania należnej opłaty od wkładu niepieniężnego (odpowiednika polskiego PCC). Tak się też stało i w tym przypadku. Spółka luksemburska na bazie owej ukrytej rezerwy wypracowała znaczny zysk (ok. 7 mln EUR) i wypłaciła go swojemu większościowemu akcjonariuszowi, spółce polskiej, formalnie jako dywidendę. Spółka polska zaś, po skonsumowaniu dywidendy, nabyte akcje luksemburskie sprzedała z powrotem do spółki austriackiej ze znaczną stratą (za ok. 3 mln EUR). Gdzie zysk? Strata na sprzedaży akcji jest podatkowo odliczalna, a dywidenda ze spółki luksemburskiej jest zwolniona opodatkowania w Polsce. Pewnie nikt nie wpadłby na pomysł jak ten, dość przejrzysty schemat podważyć, gdyby nie to, że spółka luksemburska wypłacając dywidendę, potrąciła 5% tzw. podatku u źródła.  Chcąc go odzyskać podjęto próbę przekonania władz finansowych Luksemburga, że wypłata nie była w istocie dywidendą ale właśnie owym zwrotem ukrytego wkładu, zakończoną sukcesem. O tej kwalifikacji dowiedział się polski urząd skarbowy prowadzący postępowanie w sprawie. Resztę rozstrzygnęła umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jej art. 10 ust. 3 wprowadza bowiem autonomiczną definicję dywidendy, z częściowym odesłaniem do prawa Luksemburga, która tym samym uniezależnia się od polskiego rozumienia tego terminu (prawo podatkowe w Polsce nie zna pojęcia ukrytego wkładu). Jeśli zatem w myśl prawa luksemburskiego wypłacone świadczenie nie było dywidendą, to nie będzie ono także w rozumieniu konwencji.

Wykorzystywanie różnego rozumienia terminów prawa podatkowego w różnych państwach oraz zestawianie tegoż z autonomicznymi definicjami zawartymi w konwencjach, jest jednym ze sposobów optymalizowania dochodów. Jak widać sposób to jednak zawodny. Po pierwsze można się łatwo pomylić. Po drugie, wykładnia będzie zapewne dokonywana w Państwie, które w ten sposób „utraciło” jakąś część daniny publicznej. Nie należy się zatem spodziewać, że zastosuje zasadę in dubio pro tributario (wątpliwości na korzyść podatnika).