Ryzykowna optymalizacja podatkowa

Daniny publiczne, stanowiące niezmiennie zmorę obywatela, są przyczyną ciągłej zabawy w kotka i myszkę Fiskusa z przedsiębiorcami, których najchętniej obarcza się nie tylko samymi podatkami, ale także obowiązkami formalnymi związanymi z ich uiszczaniem. Każda akcja musi jednakże wywołać reakcję, dzięki czemu właściciele firm, z wsparciem światka prawniczego, tworzą coraz nowsze ścieżki optymalizacji swoich zobowiązań wobec Państwa. 

Koszty obsługi prawnej z jednej strony i ucisk podatkowy z drugiej, popychają coraz częściej mniejszych przedsiębiorców w stronę rozwiązań niesprawdzonych i ryzykownych. Gdzie popyt, tam pojawia się i podaż. Chętnych na nasze pieniądze nie brakuje, tych nieuczciwych także. System podatkowy, tak trudny do rozszyfrowania i płynnego poruszania się weń, tylko ułatwia zadanie firmom oferującym wadliwe rozwiązania.

Przyjrzyjmy się jednej z takich ofert. 

Firma, chwaląca się powiązaniami z gigantami międzynarodowego rynku doradztwa podatkowego i audytu, proponuje przedsiębiorcom rozwiązanie mające zwolnić ich od obowiązku uiszczania składek na ZUS, obniżyć stawkę realnie płaconego podatku dochodowego do 9%, jednocześnie zapewniając o pełnej ochronie majątku prywatnego przedsiębiorcy. Dodatkowo w cenie otrzymujemy obsługę administracyjną i księgową a także doradztwo biznesowe dla naszych spółek. A wszystko to za wpisowe i kilkaset złotych miesięcznego abonamentu. Brzmi kusząco, by powiedzieć najmniej!

Konstrukcja jest następująca, jako klient – przedsiębiorca zakładamy z zaufaną osobą trzecią spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie posiadamy 96% udziałów. Następnie nasza nowo zawiązana spółka z o.o. zawiera umowę spółki cywilnej z spółką jawną firmy oferującej ten produkt. Biznes od tego miejsca prowadzimy przez spółkę cywilną, w której mamy wyłączność na reprezentację i prowadzenie jej spraw. Formalnie nasz udział w zyskach spółki wynosi 1%, reszta przypada spółce jawnej. Nasz udział w stratach wynosi natomiast okrągłe 100%.

Co na to Fiskus? Przede wszystkim, tylko my zarządzamy i reprezentujemy spółkę cywilną, jednocześnie wyrzekając się niemal całego zysku, a przyjmując na siebie odpowiedzialność za całość strat. Uderzająca zatem jest tzw. nieekwiwalentność świadczeń wspólników, w konsekwencji ryzykujemy kontrolą tychże świadczeń pod katem tzw. cen transferowych lub nawet uznania umowy za pozorną. To pierwsze ryzyko jest aktualne od początku roku 2015 i dotyczy m.in. transakcji z podmiotami powiązanymi lub zlokalizowanymi w tzw. „rajach podatkowych”. To drugie znajduje podstawę w przepisach ordynacji podatkowej i w szeregu orzeczeń sadów administracyjnych.

Ponadto zyski mają być „sprytnie” (ale w nieznany nam sposób) księgowane tak, by opodatkowaniu podlegały w efekcie za granicą. Nie jest to co do zasady niemożliwe, ale takie rozwiązania zwielokrotniają dwa ryzyka klienta.  Nie wiemy kto jest de facto naszym wspólnikiem i nie wiemy w jaki sposób uniknie na tym etapie przepisów o cenach transferowych. Nie mamy też żadnej gwarancji, że tak będzie niezawodnie i Urząd Skarbowy nie zakwestionuje tych rozwiązań.

Spółka cywilna służy osiągnięciu wspólnego celu gospodarczego i jako taka ma swój koniec prędzej czy później. Co w takiej sytuacji nas czeka? Sama umowa spółki zawiera zapis uprawniający obu wspólników do domagania się podziału i wypłaty zysków, po rozwiązaniu spółki i z końcem każdego roku obrachunkowego. Tym samym, w obu tych sytuacjach, zgodnie z umową, nie będziemyw stanie zapobiec wypłacie przez naszego partnera umówionych 99% zysków. Jeśli jednak partner okaże się uczciwy i po rozwiązaniu spółki, przekaże nam cały swój udział w zysku, to właśnie osiągnęliśmy dochód podlegający opodatkowaniu.

Zwróćmy też uwagę na kolejny, niekorzystny dla nas, aspekt prezentowanej konstrukcji spółki cywilnej. W czasie trwania spółki, jej majątek będzie objęty współwłasnością łączną, tj. bez wyznaczonych w częściach udziałów. Jako, że tylko my jesteśmy uprawnieni do zarządzania spółką, nie będzie to dla nas problem. Jednakże, w momencie rozwiązania spółki, musi też nastąpić podział jej majątku między wspólników. Przyjmuje się, że udział w zyskach i stratach stanowi tu wyznacznik dla udziałów byłych już wspólników. Dla nas oznacza to tyle, że nasz partner uzyskuje nie tylko 99% udziałów w zyskach spółki, ale także w jej majątku.

Idźmy dalej. Jak, według planu, mamy my, jako rzekomy beneficjent końcowy całej konstrukcji, wyciągać ze spółki nasze zyski? Kusi się Nas swobodnymi i oficjalnymi wypłatami zysków.

Schemat zakłada, że jako Prezes Zarządu naszej spółki z o.o., zarządzający tym sposobem spółką cywilną, możemy pobierać zaliczki na poczet kosztów reprezentacji spółki i zwroty kosztów delegacji służbowych. W obu przypadkach ograniczeni będziemy do 5 tys. zł miesięcznie. Zapomniano jedynie podkreślić ważny szczegół. Na wszystkie takie wypłaty musimy mieć odpowiednią dokumentację. Jak stworzyć taką, by była wiarygodna, w sytuacji, gdy jej w istocie nie mamy, a potrzeby nią dokumentowane to fikcja? W tym, zdaje się, już nasz problem.

W założeniu, możemy także zatrudnić się w naszej spółce cywilnej i z tytułu wybranej umowy (o pracę/zlecenia/ o dzieło), pobierać wynagrodzenia, które oczywiście stanowić będą nasz dochód podlegający opodatkowaniu.

Co do składek na ubezpieczenia, jeśli będziemy zatrudnieni na umowie o pracę, oczywiście zobowiązani będziemy, pośrednio jako wspólnik spółki i bezpośrednio jako pracownik, do opłacania całości kosztów ubezpieczenia społecznego. Jedynie umowa zlecenia i umowa o dzieło pozwalają na uniknięcie obowiązku płacenia składek. Jednakże tylko na ten moment i tylko w określonych wypadkach. W przypadku umowy zlecenia, jeśli będzie ona naszym jedynym tytułem ubezpieczenia, obowiązkowe będzie opłacenie składki na ubezpieczenie rentowe, emerytalne, wypadkowe i zdrowotne. Jeśli ta umowa zlecenia nie będzie naszym jedynym tytułem do ubezpieczenia, to i tak będziemy musieli opłacać w różnych konfiguracjach część, bądź wszystkie składki. 

Ponadto, pojawiają się już w debacie publicznej głosy domagające się pełnego „ozusowania” zarówno umów zlecenia, jak i umów o dzieło. Podkreślmy także, że nie będzie nieuzasadnionym twierdzenie, że tylko kwestią czasu jest, gdy te głosy znajdą wyraz w obowiązującym prawie.
W takiej sytuacji, cały nasz plan na ominięcie obowiązku składkowego, spali oczywiście na panewce.

Tyle na temat „braku obowiązkowego ZUSu”

Kolejnym ważnym hasłem reklamowym jest tu ochrona naszego majątku prywatnego przed wierzycielami i komornikiem. Zakładając, że obejmujemy funkcję Prezesa Zarządu naszej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, podlegać będziemy odpowiedzialności za nasze decyzje na podstawie art. 299 Kodeksu Spółek Handlowych. Odpowiadać będzie przede wszystkim spółka, jednak w przypadku niepowodzenia w zaspokojeniu się z jej majątku, wierzyciele zwrócą się właśnie do nas. Choć od odpowiedzialności możemy się uchronić, będzie to obostrzone dodatkowymi, niełatwymi do spełnienia warunkami.

Zwrócić też trzeba w tym miejscu uwagę na możliwość uznania naszego wspólnika, posiadającego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością 4% udziałów, za wspólnika iluzorycznego. Choć orzeczenie Sądu Najwyższego w tym przedmiocie dotyczyło wspólnika posiadającego 1% udziałów, którego partner posiadający pozostałe 99% udziałów uznany został za „niemal jedynego” wspólnika, a spółka z o.o. za spółkę jednoosobową w świetle przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, to odpowiedź na pytanie, kiedy wspólnik większościowy jest „niemal jedynym” wspólnikiem, pozostaje otwarta i rodzi ryzyko dla nas w omawianym tutaj układzie. Konsekwencją jest przede wszystkim obowiązek uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne, tak jak osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą. 

Jak widać, niewiadomych i rozwiązań ryzykownych w oferowanym nam produkcie nie brakuje. Choć firma oferująca to rozwiązanie chwali się wiarygodnością i przejrzystością, widać jak na dłoni, że prawda daleka jest od tych obietnic. Należy zadać sobie pytanie, czy sięganie po takie konstrukcje gwarantujące jedynie niepewność sytuacji naszego przedsiębiorstwa, ryzykowanie kosztownego domiaru podatkowego, opłacanie wpisowego, abonamentu miesięcznego i tworzenie dodatkowych bytów prawnych, za które odpowiedzialność spada na nas, warte jest (niepewnego!) uniknięcia płacenia kilku procent podatku dochodowego? 

Kraków, dnia 15.12.2015 r. 

Współautorzy: dr Marcin Gorazda oraz Marcin Dąbrowski